政府采购市场作为建设全国统一大市场的重要组成部分，既关乎财政资金的使用效率，又影响市场竞争的公平性。公平竞争审查制度的确立在一定程度上减少了政府采购领域权力滥用、利益寻租、限制竞争等现象。然而，目前审查主体不确定、审查方式不合理、审查标准有局限、审查监督不到位，导致在政府采购领域完善公平竞争审查制度面临诸多困境与挑战。如何将公平竞争审查制度有效适用于政府采购领域，这是当前亟须解决的问题。
理论依据
2016年6月，《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（以下简称《意见》）发布，标志着我国初步确立了公平竞争审查制度。2017年发布的《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》及2021年发布的《公平竞争审查制度实施细则》（以下简称《实施细则》）进一步为该制度的实践操作提供了理论基础。《实施细则》第二条对公平竞争审查制度适用于政府采购领域进行了规定。随后，业内逐渐意识到政府采购领域有关公平竞争审查的重要性。
2024年1月，经国家发展改革委第八次委务会通过的《招标投标领域公平竞争审查规则》（以下简称《规则》）第三条对公平竞争审查进行了定义。2024年6月，《公平竞争审查条例》（以下简称《条例》）正式以国务院行政法规的形式颁布，解决以往由于没有法律法规对政府采购领域公平竞争审查制度作出规定的问题，并与《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）、《中华人民共和国反垄断法》等上位法有效衔接与协调。
笔者认为，相关法律法规的出台在很大程度上为我国政府采购领域实施公平竞争审查制度提供了理论依据，在法律位阶上形成法律法规之间的良性互动。
实践困境鑫耀证券
——审查主体不确定。根据《规则》第三条对招标投标领域公平竞争审查的定义，公平竞争审查的主体是行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织，即广义上的行政机关。以高校为例，根据有关行政法律法规的规定，高校属于授权性质的事业单位，只有在教育部授权其颁发学位、管理学籍的领域可以作为具有行政职能的主体。因此，高校等一般不具有管理公共事务的职能，不是公平竞争审查的主体。公平竞争审查制度意义上的审查主体与政府采购领域的采购主体不具有一致性，可能导致在公平竞争审查过程中被区别对待，即同项目不同审查。
——审查方式不合理。根据《实施细则》第五条规定，我国公平竞争审查制度的自我审查方式主要包括以下三种：一是由政策制定机关的具体业务机构审查；二是政策制定机关指定具体的机关进行审查；三是采取其他方式进行审查。实际上，这三种审查方式均是政策制定机关自我审查方式的体现。笔者认为，采取这种方式虽然能够高效应对公平竞争审查任务，但能否实现公平竞争审查的目的有待商榷。自我审查模式之下，政策制定机关既是制定主体又是监督主体，就像比赛场上同时担任运动员与裁判员一样，最终能否真正实现公平竞争审查值得考量。2024年6月出台的《条例》也没有改变这种审查方式，即第三章审查机制中明确规定，由起草单位、本级人民政府市场监督管理部门会同起草单位对一项政策措施在起草单位进行审查。在笔者看来，这实际上仍是自我审查的模式。
——审查标准有局限。确立公平竞争审查的目的在于能够反垄断、反地方性保护，维护全国统一市场化秩序。其中，构建合理有效的公平竞争审查标准意义重大，影响着审查制度能否落地、审查结果能否有效。不管是《意见》《实施细则》还是《条例》，都对审查标准十分重视，在文件中运用了大量篇幅对审查标准进行阐述。但笔者认为，目前我国有关制度文件对于审查标准的设置，仍具有一定局限性。
一方面，审查标准缺乏系统性。《意见》《实施细则》《条例》都是现行有效的法律文件。在有冲突的情况下，法律适用依据上位法优先的原则，应当适用法律位阶更高的《条例》，但在没有冲突的情况下，均能够适用。因此，实践中容易出现审查主体不知道适用哪个文件或者为了更好地实现目的而选择有利的文件，导致公平竞争审查最终流于形式，无法起到作用。同时，政府采购公平竞争审查本就属于政府采购与反垄断的交叉领域，加上政府采购本身政策繁多、公平竞争审查制度建立时间不长，导致政府采购领域实施公平竞争审查缺乏系统性。
另一方面，审查标准不全面。《意见》《实施细则》《条例》均采用列举的方式规定了审查标准，几乎是通过二级标题对公平竞争审查进行列举。在政府采购领域，这种列举式审查标准易出现滞后性的现象。这是因为政府采购需求多元、目标涵盖整个市场，仅仅是列举式并无法将其完全覆盖，也无法及时跟上诸如合作创新采购、促进中小企业发展等需要适应市场发展的新政策。
——审查监督不到位。《条例》对我国公平竞争审查的监督保障主体作出明确规定，国务院市场监督管理部门强化公平竞争审查工作监督保障，实际上将公平竞争审查的监督职责交给市场监督管理部门。这一法律文件在很大程度上弥补了《意见》《实施细则》等文件中公平竞争审查监督保障机制缺失的困境。但面对多元复杂的政府采购，这一主体的确立并不代表政府采购领域实施公平竞争审查制度下审查监督已经到位。
一方面，《条例》建立了包括自我纠正、审查抽查、举报处理、督查等机制，但这些依旧缺乏政府采购领域公平竞争审查监督保障机制的细化。自我纠正、抽查、举报仍然是宏观层面上的做法，并无法调整政府采购领域每一种采购方式、采购形式等内容。另一方面，《条例》未对政府采购领域实施公平竞争审查制度的投诉与举报制度进行明确。根据《实施细则》关于投诉与举报制度的规定，举报者需要提供的具体证据、证据类型、证据数量都没有明确，导致在实践中举报者面临很大的举报成本与不确定性。
完善建议
——明确政府采购领域公平竞争审查的主体。政府采购领域的采购主体与行政法领域的行政主体存在一定差异。一般不列入行政法规调整的高校、公安机关、检察院、法院等在使用财政性资金进行政府采购时，会受到《政府采购法》的法律调整。这导致政府采购领域实施公平竞争审查与其他领域实施公平竞争审查存在不同之处，即不能直接按照《规则》第三条规定，将政府采购领域公平竞争审查的主体局限于广义上的行政机关，而应明确所有能够参与政府采购的采购人都是公平竞争审查的主体，对政府采购领域公平竞争审查主体进行扩大解释。在对政府采购领域公平竞争审查主体进行扩大解释之后，随之而来的是审查范围的扩大解释。笔者认为，应将采购人制定的内部文件，包括但不限于单位内部的采购管理办法、采购文件与公告等纳入公平竞争审查范围。
——构建多元化的公平竞争审查模式。一方面，要优化原有的自我审查制度，加强自我审查流程开展的专业性。对于重要政策举措，开展多部门会审，多方面保障政策举措审查的完整性与全面性。另一方面，要完善第三方机构的审查。笔者认为，要么选择第三方机构审查，要么在政策制定机关进行自我审查之后由第三方机构进行深度审查。《规则》明确，政策制定机关可以委托第三方机构对拟出台政策措施的公平竞争影响、招投标实施情况、市场竞争状况进行评估。但目前对于第三方机构的专业评估机制、遴选机制、结果反馈机制尚未健全，难以为自我审查机制提供有力支撑。因此，笔者建议，在机构遴选过程中，要对第三方机构的专家进行评估，保证其能够快速反应、迅速地组织评估工作并满足政府采购需求。第三方机构还应完全独立于政策制定机关，不与有关参与主体产生利益上的冲突。
——完善审查标准并扩大审查范围。一是针对货物、服务、工程这三类采购对象，明确界定在不同情形下可能发生的限制行为，制作三类负面清单，并以附件的形式随着法律法规的更新进行调整。二是以指导性案例的形式指导政府采购领域开展公平竞争审查。三是将采购文件与公告纳入审查范围。
——强化审查监督保障机制。一是细化举报机制，包括但不限于举报人需要提供的具体证据、证据类型、证据数量，以及举报途径、举报流程、时间要求等。同时，公布举报方式与举报渠道，设置包括但不限于官网、微信公众号、电话、邮件等多种渠道，鼓励公众对于政策措施等进行监督。还要建立保护机制，合理保护举报者的隐私。二是强化自我纠正机制。政策制定机关在政府采购中的双重角色及其对自我审查的主观动机决定了审查的有效性，故政府采购领域实施公平竞争审查制度应当构建一个以自我审查为核心的多元化的公平竞争审查模式。因此，有必要建立与自我审查制度相配套的自我纠正机制，即在政策措施制定机关内部设立交叉纠正制度，提高公平竞争审查制度决策的透明度，避免“既当裁判又当运动员”的情况。三是引入处罚机制。设置处罚机制的最终目的在于追究责任，但目前在政府采购领域开展公平竞争审查时，并没有设置相应的责任追究制度。因此，笔者建议，要明确责任主体、责任形式，提高违反公平竞争审查制度的成本，提倡采用行政责任与刑事责任相结合的方式来追究责任。
（作者单位：浙江财经大学）鑫耀证券
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